I den siste tiden – etter at begrensningene i innleiereglene ble vedtatt i arbeidsmiljøloven - har flere medlemsbedrifter tatt kontakt med BNL i forbindelse med at de har fått tilbud om nye tjenester fra bemanningsforetak som de tidligere hadde avtaler med. Mange stiller seg derfor spørsmålet: "Kan vi takke ja til nye varianter av bemanningstjenester?"
De vedtatte innleiebegrensningene medfører, som de fleste vet, at det fra 1. april 2023 vil være forbudt å leie inn fra bemanningsforetak til bygningsmessig arbeid på byggeplasser i Oslo, Viken og tidligere Vestfold.
Utenfor Oslo, Viken og tidligere Vestfold vil det kun være tillatt å leie inn fra bemanningsforetak for vikariater eller hvis innleiebedriften har tariffavtale med fagforening med innstillingsrett (dvs. har flere enn 10 000 medlemmer) og det er inngått skriftlig avtale med tillitsvalgt om tidsbegrenset innleie. Den tillitsvalgte må representere et flertall av den arbeidskategori innleien gjelder.
Begrensningene i innleiereglene får store konsekvenser, ikke bare for bedrifter som tidligere har leid inn, men også for bemanningsforetakene. Mange bemanningsforetak har derfor besluttet å legge om driften sin og tilby nye tjenester. Mange medlemsbedrifter har fått tilbud om slike nye tjenester og har kontaktet BNL for å få vurdert lovligheten av dem.
Det finnes ulike varianter av tjenestetilbud fra tidligere bemanningsforetak. Noen fremstår som lovlige private arbeidsformidlingsoppdrag, mens andre tjenestetilbud kan være i en gråsone og i noen tilfelle være fordekt innleie.
Selv med de vedtatte innleiebegrensningene vil det fortsatt finnes lovlige alternative måter å knytte til seg arbeidskraft på, se arbinn.no. BNL anbefaler at medlemsbedriftene undersøker de mulighetene som finnes, men vi ber bedriftene være oppmerksomme på og unngå omgåelser.
Nedenfor har vi knyttet noen kommentarer til de variantene av tjenestetilbud som BNL har blitt kjent med.
Bemanningsselskapet tilbyr bistand til å rekruttere kandidater med rett kompetanse til bedrifter som har behov for personell i perioder med økt produksjon. Bemanningsselskapet tar på seg ansvar for alle deler av prosessen, men kandidaten blir direkte ansatt i bedriften som har behov for ekstra personell. Bedriften velger selv om ansettelsen er fast eller midlertidig.
Det finnes også eksempel på at bemanningsselskap har opprettet en pool med kandidater som er tilknyttet bemanningsforetaket uten å være ansatt der. Bemanningsforetaket tilbyr disse kandidatene til bedrifter for midlertidig ansettelse.
BNL forstår begge disse tjenestene som privat arbeidsformidling og slike rekrutteringstjenester er lovlige etter arbeidsmarkedsloven.
Når det gjelder ansettelsen i bedriften, så er hovedregelen at ansettelsen skal være fast. En fast ansettelse kjennetegnes ved at den er løpende og tidsubegrenset. Den løper med andre ord inntil enten arbeidstaker eller arbeidsgiver avslutter den ved oppsigelse/avskjed. Arbeidsgiver kan bare avslutte arbeidsforholdet hvis stillingsvernsreglene i arbeidsmiljøloven blir fulgt.
Dersom bedriften ønsker å ansette midlertidig, så må vilkårene i arbeidsmiljøloven § 14-9 andre ledd være oppfylt, se arbinn.no. En midlertidig ansettelse opphører ved det avtalte tidsrommets utløp eller når det bestemte arbeidet er avsluttet. Dersom ansettelsen er i strid med vilkårene for midlertidig ansettelse i arbeidsmiljøloven § 14-9 andre ledd, så har arbeidstakeren krav på fast ansettelse i bedriften og arbeidsforholdet kan bare avsluttes hvis stillingsvernsreglene i arbeidsmiljøloven blir fulgt.
Bemanningsselskapet formidler selvstendige oppdragstakere til bedrifter som trenger arbeidskraft. Bemanningsforetaket fremforhandler pris og betingelser på vegne av den selvstendige oppdragstakeren og tar på seg ansvaret for fakturering og oppgjør med oppdragstakeren. Bemanningsselskapet kan også ta på seg ansvaret for utbetaling av honorar/lønn, inklusiv moms og skatt.
BNL vil som et utgangspunkt påpeke at det er lovlig å inngå avtale med selvstendig oppdragstaker og at det kan være et bra alternativ til innleie. Det er imidlertid en viktig forutsetning for at det skal være lovlig, at oppdragstakeren reelt sett er selvstendig. Dersom tilknytningsforholdet mellom bemanningsselskapet og den selvstendige oppdragstakeren er for tett, er det en risiko for at det i realiteten er et arbeidsforhold, og ikke bare en formidlingstjeneste. Det vil særlig gjelde dersom oppdragstakeren er underordnet bemanningsselskapet gjennom styring, ledelse og kontroll.
Hvis det er et arbeidsforhold mellom bemanningsforetaket og oppdragstakeren, så blir det et spørsmål om avtalen mellom bemanningsselskapet og bedriften er en entrepriseavtale eller innleieavtale. I denne vurderingen vil særlig hvem som har ledelsen for arbeidet og ansvar for resultatet ha stor betydning. Dersom det er medlemsbedriften, så taler det for innleie. Andre relevante momenter som taler for innleie, er at avtalen går ut på at det i hovedsak skal leveres arbeidskraft, om arbeidet skjer i nær tilknytning til medlemsbedriftens virksomhet, om arbeidet dekker et vedvarende arbeidskraftbehov i medlemsbedriften og om arbeidet skjer innenfor medlemsbedriftens kjerne- eller hovedaktivitet.
3a. Bemanningsforetak legger om driften til å bli entreprenørvirksomhet
Som en følge av innleiebegrensningene har noen bemanningsforetak besluttet å legge om driften til å drive entreprenørvirksomhet. De tar dermed på seg oppdrag som underentreprenør gjennom entrepriseavtale.
Fra 1. april 2023 vil arbeidsmiljøloven også få en ny bestemmelse (§ 14-12 femte ledd) som vil tydeliggjøre grensedragningen mellom innleie og entreprise. Ordlyden i denne bestemmelsen vil være:
"Ved vurderingen av om en oppdragsavtale mellom to virksomheter innebærer innleie, skal det særlig legges vekt på om oppdragsgiver har ledelsen av arbeidet og ansvar for resultatet. Andre relevante forhold er blant annet om det i hovedsak skal leveres arbeidskraft, om arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet, om arbeidet dekker et vedvarende arbeidskraftbehov hos oppdragsgiver og om arbeidet skjer innenfor oppdragsgivers kjerne- eller hovedaktivitet."
I avtalen mellom det tidligere bemanningsforetaket og medlemsbedriften er det helt avgjørende for at den skal anses som en entrepriseavtale, at det tidligere bemanningsselskapet leder arbeidet og har ansvaret for resultatet av det. I tillegg vil øvrige momenter i bestemmelsen være av betydning, samt hva som er avtalt mht. pris, hvem som eier verktøyet, stiller med materiale osv.
Det er imidlertid viktig å påpeke at det er realitetene i kontraktsforholdet som er avgjørende, ikke hva som følger av selve kontrakten. Det er derfor ikke tilstrekkelig å kalle en leveranse for underentreprise eller at bemanningsselskapet har byttet næringskode.
Samarbeid med en slik underentreprenør må foregå på en annen måte enn når avtalen gjaldt bemanningstjenester.
3b. Bemanningsforetak legger om driften til å bli entreprenørvirksomhet
En annen variant er at bemanningsforetak som har lagt om driften til å drive entreprenørvirksomhet tilbyr utleie fra den. Bakgrunnen kan være at innleie fra produksjonsvirksomhet fortsatt vil være lovlig. De vedtatte innleiebegrensningene gjelder ikke innleie fra produksjonsvirksomhet.
BNL viser til at bestemmelsen om innleie fra produksjonsbedrift har ment å regulere de situasjoner der en virksomhet har behov for å låne ut arbeidskraft som alternativ til oppsigelse eller permittering, og der utleie kun skjer sporadisk. Dersom utleien fremstår som et forretningsområde og utleien skjer mer enn sporadisk, vil det ikke være i tråd med intensjonene for bestemmelsen.
De øvrige vilkårene i bestemmelsen er at:
Hvorvidt innleien er lovlig etter bestemmelsen, vil bero på en total vurdering av disse momentene sett i lys av hva som er bakgrunnen for at ansatte leies ut fra produksjonsvirksomheten. Innleiebedriften har et ansvar å påse at utleier oppfyller vilkårene for utleier.
Dersom vilkårene for innleie fra produksjonsvirksomhet ikke er oppfylt, så blir konsekvensen at utleiebedriften er å anse som bemanningsforetak og ikke produksjonsbedrift.
Dersom innleien blir ansett å være fra bemanningsforetak, så vil den være ulovlig dersom det gjelder innleie til bygningsarbeid på byggeplass i Oslo, Viken og tidligere Vestfold. Utenfor dette område vil innleie være tillatt hvis det gjelder å fylle et vikariat eller fordi innleiebedriften har tariffavtale med fagforening med innstillingsrett, se over. Reglene om likebehandling av lønns- og arbeidsvilkår ved utleie fra bemanningsforetak i arbeidsmiljøloven § 14-12a vil gjelde.
Hovedelementene i samarbeidsavtalen er at bemanningsforetaket har en fast ansatt fagarbeider som de låner ut til medlemsbedriften som har behov for ekstra personell. Arbeidstakeren gis permisjon fra bemanningsforetaket og ansettes fast eller midlertidig i bedriften. Bedriften registrer den utlånte arbeidstakeren som ansatt i sin bedrift på lik linje med øvrige ansettelser. Bedriften betaler et påslag til bemanningsbedriften for utlånet av sin ansatt. Dersom bedriften er misfornøyd med arbeidstakeren de har lånt eller arbeidstakeren mistrives i bedriften, så gjelder det en returordning. Når bedriften ikke lenger har behov for arbeidskraften til den utlånte arbeidstakeren, så må bedriften si opp arbeidstakeren i tråd med reglene i arbeidsmiljøloven. Etter utløp av oppsigelsestiden, så vil den utlånte arbeidstakeren gå tilbake i stillingen hos bemanningsforetaket.
Slik BNL vurderer det, så er det ikke tale om en innleieavtale mellom bemanningsforetaket og medlemsbedriften siden fagarbeideren som lånes ut, skal ansettes i medlemsbedriften. Medlemsbedriften velger selv om ansettelsen skal være fast eller midlertidig. BNL minner igjen om at hovedregelen er fast ansettelse. Dersom medlemsbedriften ansetter fast, men etter en tid ikke lenger har behov for den ekstra arbeidskraften, så må det nedbemannes. Nedbemanningen må skje i tråd med reglene i arbeidsmiljøloven (og Hovedavtalen dersom medlemsbedriften er tariffbundet). Dersom medlemsbedriften velger å ansette midlertidig, så må vilkårene i arbeidsmiljøloven § 14-9 andre ledd være oppfylt, se artikkel på arbinn.no. Dersom ansettelsen har skjedd i strid med vilkårene for midlertidig ansettelse, så kan arbeidstakeren kreve fast ansettelse i medlemsbedriften.
Etter BNLs oppfatning vil returordningen som bedriften kan benytte seg av dersom den er misfornøyd med arbeidstakeren, være i strid med arbeidsmiljølovens bestemmelser. Arbeidstakeren er ansatt i bedriften, enten fast eller midlertidig, og da må bedriften følge opp den ansatte på ordinært vis som den ville ha gjort med en annen ansatt som ikke fungerte.
Vi har også blitt kjent med tilfeller der tidligere innleier har kjøpt opp bemanningsforetaket og etablert det som et eget aksjeselskap i konsernet til innleier.
BNL fastslår at de vedtatte innleiebegrensningene, herunder forbudet mot innleie fra bemanningsforetak for bygningsarbeid på byggeplasser i Oslo, Viken og Vestfold, også vil gjelde ved innleie mellom selskapene i samme konsern.
Dette vil derimot bli vurdert annerledes, dersom det oppkjøpte bemanningsforetaket blir etablert som en avdeling i virksomheten til tidligere innleier og ansatte fra bemanningsforetaket får fast ansettelse.
Medlemmer som har spørsmål i tilknytning til innleie eller tema i artikkelen, kan ta kontakt med BNL arbeidsrettsadvokater, send epost til arbeidsrett@bnl.no
